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中财企航集团曹宏玲 ④〇〇-①⑥②-⑧⑦⑧⑧

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建筑类有限责任公司股权对外转让的法律程序

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  (一)公司章程规定的程序优先

   《中华人民共和国公司法》(2005年修订，简称为新公司法)第七十二条规定可知，建筑类有限责任公司股权转让应当遵守如下原则：公司章程对股权转让规定的程序优先，若章程无特别规定，依法定程序。

  问题在于，很多设立于2005年公司法修订前的有限责任公司的公司章程均为照搬旧公司法关于股权转让的规定，公司法修订后这些公司章程并未进行相应修改，此时是否应按章程规定处理呢?因对法律的选择也为章程规定的选择，应视为章程对股东股权对外转让程序选择适用旧公司法规定，在未对章程规定进行修改之前，仍应按章程规定处理。

  为论述方便，现将新旧公司法规定引用如下：

  新公司法第七十二条规定，“……股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。

  经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

  公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

  而旧公司法第三十五条则规定，“……股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。

  经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”

  新旧公司法规定有限责任公司股权对外转让的条件有所不同，新公司法要求经其他股东(不含转让股东)过半数(含半数)同意，并且应当将转让事项书面通知其他股东征求同意，增加了公司协助新股东取得公司股东法律地位的义务。而旧公司法则要求经全体股东(含转让股东)过半数(含半数)同意，同时并未明确通知的方式。

  客观地讲，新公司法更有利于维系有限责任公司的人合性，实际引入了利害股东回避表决制度，增加书面通知的规定则显得操作性更强。

  (二)现行法定程序

  建筑类有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，在公司章程无特别规定的情况下，应当遵守如下法定程序：

  1、将股权转让事项书面通知其他股东征求同意。

  通知的主体：应为拟转让股东履行通知其他股东的义务，为了避免无谓的通知效力争议，受让股东尽量不要代其行使通知义务。

  通知的方式：应当为书面通知，此处之“应当”并不是“必为”之义 [3]。

  通知的内容：股权转让事项，应包括转让股权数量、转让条件(包括但不限于价格)、付款方式等。是否应披露受让人基本情况尚无定论，但笔者以为依有限责任公司人合性之精神，在受让人已经确定的情况下，转让股东应当予以披露，以利于其他股东判断是否同意对外转让以及以什么样的代价来阻止不可接受的受让人进入公司。

  通知的效力：除非在送达之前撤销或撤销通知与该通知同时送达，否则送达即生效，不可撤销。

  通知送达后对其他股东的法律效力：其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让;其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。

  转让股东和作为利害关系人的受让人应当注意：最好取得其他股东同意转让的书面证明，如召开股东会或临时股东作出同意对外转让的决议，并且取得其他股东放弃优先购买权的声明。

  2、经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。由于其他股东一旦行使优先购买权，拟受让人无法取得股权，又因法律并未明确规定拟受让人之竞价权，故为了避免股东优先购买权对拟受让人受让预期之影响，拟受让人报价之转让条件应当设置合理，尽量投转让股东之好，予以特定化，增加其他股东报价符合同等条件的难度。

  3、经股东同意转让的股权，且其他股东不行使优先购买权情况下，双方签订股权转让协议。

  4、凭股权转让协议及履行证明，转让股东或受让人请求公司注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。

  5、新股东申请公司向原公司登记机关申请股东、公司章程变更登记。

  (三)在法定程序中如何避免转让方的道德风险?

  在股权转让实践中，一般地常见转让方先与非公司股东受让方签订股权转让协议，该协议的效力在理论界和实务界都存在很大争议，有认为该协议为违反法律、行政法规的强制性规定而无效的协议，有认为该协议为未经其他股东同意属于效力待定的协议，有认为该协议在其他股东未撤销之前为有效的协议，也有认为该协议为有效的协议[4]。在笔者所处理几个标的较大的股权转让协议效力之争，杭州市中级人民法院和浙江省高级人民法院虽认定该类协议为有效，但认为转让股东的违约不具有可归责性，还否定该协议的可履行性，对受让方极为不利。

  如果转让方在协议中约定生效要件：若因其他股东半数以上不同意对外转让的，或其他股东虽过半数同意转让但有股东行使优先购买权的，该股权转让协议不生效。此时，由于非公司股东受让方在作出受让股权之前已经花费巨大，且又非为征求其他股东同意程序的实际参与人，在协议尚未生效的情况下，仅凭合同法规定之缔约过失责任在操作上难以保障自身合法权益。

  故建议与转让方签订预约定金协议，约定适当定金数额并交付与转让方，并把未来之股权转让事宜的框架在协议中予以固定，这样虽不能避免其他股东“横刀夺爱”，但却可避免费时耗日的协议效力之争，可预防转让方出尔反尔的道德风险。

   (四)“同等条件”相关

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